Rechtskonforme Lead-Generierung im B2B-Bereich

Unsere Gastautorin Sabine Heukrodt-Bauer, Fachanwältin für IT-Recht und Gründerin der Kanzlei RESMEDIA – Anwälte für IT-IP-Medien in Mainz und Berlin, erläutert in ihrem Blogbeitrag, wie eine rechtskonforme Lead-Generierung im B2B-Bereich in Zukunft aussehen muss. Denn die neue Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) der EU gilt von Mai 2018 an. „Alte“ Einwilligungen behalten über diesen Zeitpunkt hinaus ihre Gültigkeit, wenn sie bereits jetzt nach den neuen Anforderungen der DSGVO eingeholt werden. Die Konsequenz: Das Double-Opt-In ist bereits jetzt praktisch unverzichtbar.

Das Ansprechen qualifizierter Interessenten, die sich für die Produkte oder Dienstleistungen eines Unternehmens interessieren, gehört zu den wichtigsten Aufgaben bei der Neukundengewinnung. Die digitale Lead-Generierung insbesondere über das E-Mail-Marketing hat dabei die größte praktische Relevanz: Aus Messebesuchern, Nutzern von Download-Angeboten oder Newsletter-Abonnenten werden digitale Datensätze angelegt, die in der Folgezeit mit speziell auf das jeweilige Interessensgebiet zugeschnittenen Angeboten bespielt werden. Doch was ist hierbei rechtlich zu beachten, um nicht in die Abmahnfalle zu laufen oder von Datenschutzbehörden mit hohen Bußgeldern belegt zu werden?

Das A und O: Die Einwilligung
E-Mail-Marketing, also die Versendung von Werbung auf digitalem Wege, ist nur zulässig, wenn die Einwilligung des Empfängers vorliegt. „Werbung“ ist dabei alles, was letztlich auch nur mittelbar der Umsatzsteigerung eines Unternehmens dient. Bei der Lead-Generierung fallen jegliche Arten von Trigger-Mailings – wie automatisierte Follow-Ups, Intervall- oder Transaktions-Mailings – unter den Begriff der Werbe-E-Mail.

Die Einwilligung des Empfängers ist dabei unter drei rechtlichen Gesichtspunkten erforderlich:

  • Datenschutzrechtlich dürfen die Daten des Empfängers für den Zweck „Versendung von Werbe-E-Mails“ nur gespeichert, verarbeitet und genutzt werden, wenn der Empfänger zuvor eingewilligt hat.
  • Zivilrechtlich muss der Empfänger seine Einwilligung erteilen, damit er den Versender nicht direkt selbst nach §§ 823, 1004 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) wegen der Verletzung eines sonstigen Rechts abmahnen kann.
  • Wettbewerbsrechtlich ist die ausdrückliche und vorherige Einwilligung erforderlich, damit der Versender nicht von Wettbewerbern, der Wettbewerbszentrale, Abmahnvereinen etc. wegen Verletzung von § 7 Abs. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) abgemahnt werden kann.

Empfindliche Konsequenzen
Welche Konsequenzen eine Abmahnung wegen unzulässiger Werbe-E-Mails hat, hängt davon ab, wer die Rechtsverletzung geltend macht. Dieses Abmahnrisiko erläutert auch ein aktueller Beitrag im Blog-IT-Recht von RESMEDIA. Datenschutzrechtlich drohen bei Verstößen derzeit Bußgelder nach dem Telemediengesetz bis zu 50.000 EUR, nach dem Bundesdatenschutzgesetz bis zu 300.000 EUR. Zum 25. Mai 2018 tritt die EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) in Kraft. Danach werden jegliche Arten von Verstößen gegen die neuen Regelungen teurer. Je nach Verstoß können zukünftig Bußgelder bis zu 10 Mio. bzw. 20 Mio. EUR verhängt werden. Bei manchen Verstößen können sogar bis zu 4 % eines gesamten, weltweit erzielten Jahresumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahrs verhängt werden. Bemessungsgrundlage ist dabei der Umsatz des Gesamtkonzerns. So soll verhindert werden, dass für bestimmte Aufgabenbereiche kleinere Gesellschaften mit geringeren Umsätzen ausgegründet werden, um etwaige Bußgelder gering zu halten.

Sämtliche Vorschriften machen übrigens keinen Unterschied zwischen B2C- oder B2B- Empfängern. Beim E-Mail-Marketing darf also niemandem – egal ob Verbraucher oder Firmen-Kunde – eine Werbe-E-Mail zugesendet werden, ohne dass er zuvor eingewilligt hat. Im Wettbewerbsrecht heißt es dazu: „Eine unzumutbare Belästigung ist anzunehmen (…) bei Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt.“

Kaum Ausnahmen
Lediglich für telefonische Werbeanrufe im B2B-Bereich gibt es eine Lockerung: Telefonanrufe gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung sind unzulässig, aber gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer wie etwa einem potenziellen B2B-Kunden sind sie erlaubt, wenn zumindest von seiner mutmaßlichen Einwilligung ausgegangen werden kann. Das ist der Fall, wenn der Anrufer davon ausgehen darf, dass sich der B2B-Interessent für sein Angebot interessieren wird. Diese Ausnahme darf aber nicht auf das E-Mail-Marketing übertragen werden.

Das Wettbewerbsrecht eröffnet in § 7 Abs. 3 UWG allerdings noch eine Ausnahme, mit der Werbe-Mails auch ohne Einverständnis versendet werden können, auch wenn sie in der Praxis keine so große Rolle spielt: Danach liegt keine unzumutbare Belästigung durch E-Mails vor, wenn

  1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
  2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
  3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
  4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Diese Vorschrift ist in zweierlei Hinsicht problematisch: Zum einen bezieht sich die Ausnahmeregelung nur auf „Kunden“ und schließt damit bloße Interessenten und sonstige Kontakte aus, zum anderen müssen sämtliche Voraussetzungen zusammen erfüllt sein. Die Praxis scheitert zumeist an der vierten Voraussetzung, da die meisten Online-Formulare keinen Hinweis auf die Nutzung der E-Mail-Adresse zu weitergehenden Werbezwecken enthalten.

Wie ist die Einwilligung einzuholen?
Einwilligungen im E-Mail-Marketing sollten ausschließlich im Double-Opt-In-Verfahren eingeholt werden. Momentan ist es nach deutschem Datenschutzrecht zwar noch so, dass Einwilligungen über das Opt-Out-Verfahren zulässig sind. Um allerdings nicht wettbewerbsrechtlich abgemahnt werden zu können, ist grundsätzlich das Opt-In beim Einholen der Einwilligung des Empfängers zu beachten. Es sollte also immer der wettbewerbsrechtliche Maßstab bei der Rechtssicherheit angelegt werden.

Nach der neuen DSGVO ab Mai 2018

  • muss der Verantwortliche die Einwilligung künftig nachweisen können (Art. 7 DSGVO),
  • können elektronische Einwilligungen über ein aktives Anklicken von Checkboxen eingeholt werden. Stillschweigen, bereits angekreuzte Checkboxen oder Untätigkeit stellen keine Einwilligung dar (Erwägungsgrund 32),
  • gelten alte, bereits jetzt eingeholte Einwilligungen weiter, wenn Sie den Anforderungen der DSGVO entsprechen (Erwägungsgrund 171).

Daher ist das Double-Opt-In das einzig rechtssichere und „zukunftssichere“ Verfahren.

Hatten deutsche Gerichte das Double-Opt-In nicht verboten?
Ein Urteil des Oberlandesgerichts München führte vor einiger Zeit zu Rechtsunsicherheit. Danach sollten auch Bestätigungsmails mit dem Bestätigungslink im Double-Opt-In-Verfahren bereits Werbung darstellen, für deren Versendung zuvor eine Einwilligung vorliegen müsse (vgl. Urteil vom 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12). Aktuell entschied jedoch das Oberlandesgericht Düsseldorf, dass Bestätigungsmails im Double Opt-In-Verfahren zulässig sind. Das Versenden eines Bestätigungslinks sei zulässig, um sich vom Absender das Interesse am Erhalt von E-Mail-Werbung bestätigen zu lassen. Voraussetzung sei aber, dass zuvor das Einverständnis bereits eingeholt worden sein müsse. Mit der Mail werde nur noch geklärt, ob das Einverständnis auch vom Inhaber der E-Mail-Adresse selbst stamme (vgl. Urteil vom 17.03.2016, Az. I-15 U 64/15).

Gibt es ein Verfallsdatum für Einwilligungen?
Zu der Frage gibt es keine gesetzliche Regelung und wenig Rechtsprechung. Das Amtsgericht Bonn hat entschieden, dass nach einer bestimmten Zeitspanne eine einmal erteilte Einwilligung in den Erhalt von Werbe-E-Mais ihre Wirksamkeit verliert. In dem Fall hatte der Empfänger der Werbe-E-Mails im Jahr 2011 an einem Gewinnspiel teilgenommen und hier die Einwilligung für den Erhalt von Werbe-Mailings erteilt. Bis zur Versendung der Werbe-E-Mails im Jahre 2015 hatte er jedoch unstreitig keine weiteren Mailings erhalten. Damit habe die vor vier Jahren erteilte Einwilligung im Jahr 2015 jedenfalls ihre Aktualität und damit Wirksamkeit verloren (Urteil vom 10.05.2016, Az.:104 C 227/15). Auch das Landgericht München hatte so bereits in einem ähnlichen Fall entschieden. Hier lag die Einwilligung eineinhalb Jahre vor, war nicht genutzt worden und hatte so ihre Wirksamkeit verloren (Urteil vom 08.04.2010, Az.: 17 HKO 138/10).

Sind Tracking und Profiling nach der DSGVO noch zulässig?
Es ist unklar, wie ab Inkrafttreten der DSGVO mit Tracking und Profiling zur Lead-Generierung umzugehen sein wird und wie die Rechtsprechung und die Datenschutzbehörden die neuen Regelungen auslegen werden. Was man aber schon sagen kann: Will man nicht auf jeder Stufe einer Kampagne explizit die Einwilligung des Betroffenen für die Datenerhebung und -verarbeitung einholen, bleibt praktisch nur das „berechtigte Interesse“ als Erlaubnistatbestand (vgl. Art. 6 Abs. 1 f DSGVO). In Erwägungsgrund 47 ist auch ausdrücklich davon die Rede, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung als eine einem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung betrachtet werden kann.

Das berechtigte Interesse kann das Unternehmen jedoch nur für sich beanspruchen, wenn die konkrete Zweckbestimmung klar im Einzelfall definiert ist. Die Datenerhebung muss für den konkreten Marketing-Zweck bzw. Tracking-Zweck notwendig sein. Es dürfen daher in mehrstufigen Lead-Generierungs-Kampagnen nicht einfach alle möglichen Daten beim Betroffenen abgefragt werden. Es muss zu jeder Stufe der „Strecke“ vielmehr genau definiert werden, welchem Zweck die Datenabfrage an diesem Punkt dient. Dabei ist insbesondere der Grundsatz der Datensparsamkeit zu beachten.

Die berechtigten Interessen des Betroffenen schützen
Hinzu kommt, dass die berechtigten Interessen des Unternehmers gegen die Interessen des Betroffenen abzuwägen sind. Will man Daten erheben und verarbeiten, darf das Interesse des Betroffenen am Schutz seiner personenbezogenen Daten nicht gegenüber den Interessen des Unternehmens am Profiling zu Werbezwecken überwiegen. Dabei ist zu berücksichtigen, inwieweit der Betroffene mit der Datenerhebung und -verarbeitung zu den konkreten Werbezwecken rechnen muss (vgl. Erwägungsgrund 47).

Beim Tracking und Profiling auf der Grundlage eines berechtigten Interesses sollten daher diese Punkte in jedem Falle beachtet werden:

  • Soweit möglich sollten IP-Adressen anonymisiert werden.
  • Insgesamt muss für jede Kampagne und zusätzlich auch für jede Stufe innerhalb einer Kampagne der Zweck der Datenerhebung genau definiert werden.
  • Auf jeder Stufe der „Strecke“ dürfen nur die absolut notwendigen Daten abgefragt werden, die zur Zweckerreichung erforderlich sind.
  • Der Betroffene muss innerhalb einer „Datenschutzinformation“ auf der Webseite transparent über das konkrete Tracking/Profiling und über die ihm zustehenden Rechte (Auskunft, Löschung, Widerspruch etc.) informiert werden.

 

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